Я хотів би подякувати Вам за надану можливість поділитися моїм досвідом щодо практичного використання проформ FIDIC (Міжнародна федерація інженерів-консультантів). Перш ніж викласти свою експертну думку, мені також хотілося б підкреслити наступне:
- Беручи до уваги мій досвід в якості менеджера по контрактній і претензійній діяльності та консультанта в рамках проектів, фінансованих МФО, а також за проформами FIDIC, я вважаю, що моя думка може мати практичну значимість для АІКУ. Однак, звертаю Вашу увагу на те, що нижченаведені коментарі підготовлені ні FIDIC, ні відповідними комітетами FIDIC. Отже, дані коментарі не слід асоціювати з FIDIC.
- Зміст даних коментарів не є юридичним висновком. Я настійно рекомендую іншим практикуючим фахівцям проконсультуватися у юриста, який має відповідну кваліфікацію, щодо того чи іншого юридичного питання або проблеми.
Коментар практикуючого фахівця FIDIC щодо практики переуступки контракту згідно Пункту 1.7 [Переуступка прав] проформ FIDIC
Пункт 1.7 [Переуступка прав] - це важливий пункт, викладений в рамках Статті 1 [Загальні Положення], в якому описується безліч фундаментальних положень Контракту і дається ряд визначень. Пункт 1.7 [Переуступка прав] говорить:
«Жодна із Сторін не може переуступити право на виконання всього контракту або будь-якої його частини, або право на отримання будь-якого прибутку або вигоди від виконання або відповідно до Контракту. Але, кожна Сторона:
(А) може переуступити права на виконання всього контракту або будь-якої його частини, попередньо отримавши схвалення іншої Сторони, і з виняткового вирішення цієї другої Сторони, і
(Б) може, в якості забезпечення для банку або фінансової установи, переуступити свої права на отримання розрахованих до оплати або належних за Контрактом грошових коштів. »
В англійському праві «переуступка прав» визначається як «передача права від однієї сторони до іншої особи, яка є третьою особою щодо контракту». Наприклад, сторона контракту (особа, що переуступає права) може, як правило, відповідно до прямо виражених умов контракту, переуступити свої права за контрактом третій особі (правонаступнику) без отримання згоди сторони, щодо якої ці права є.
Згідно Пункту 1.7: «Жодна із Сторін не може переуступити право на виконання всього контракту або будь-якої його частини, або право на отримання будь-якого прибутку або вигоди від виконання або відповідно до Контракту». При цьому, існує виключення щодо грошових коштів, розрахованих до оплати або належних за Контрактом, право на отримання яких може бути переуступлено в якості забезпечення для банку або фінансової установи без згоди іншої сторони (див. Частину (b) Пункту 1.7).
Для всіх інших випадків, за винятком частини (b) Пункту 1.7, переуступка права на виконання всього контракту або будь-якої його частини здійснюється по «розсуду» іншого боку, і будь-яка зі сторін може не дати згоду на таку переуступку. У Керівництві по контрактам FIDIC, яке є офіційним виданням Комітету по контрактам FIDIC, не описані інші випадки, в яких Замовнику необхідно було б звертатися до Пункту 1.7. Разом з тим в Керівництві по контрактам FIDIC зазначено наступне:
«Замовник зазвичай бере до уваги репутацію і досвід Підрядника при прийнятті рішення про укладення Контракту, навіть якщо не була проведена процедура кваліфікаційного відбору. Зробивши це, Замовник цілком може відмовитися дати згоду на будь-яку переуступку прав відповідно до Пункту 1.7. Якщо він буде переконаний зробити це, Замовник може бути готовий погодитися тільки при дотриманні певних умов. Зокрема, Замовник може побажати, щоб Забезпечення виконання Контракту та інші гарантії, надані переуступати права Підрядником, були або замінені, або залишалися дійсними у відношенні як зобов'язань переуступати права Підрядника, так і зобов'язань нового Підрядника ».
З огляду на той факт, що в проформах контрактів FIDIC або Керівництві по контрактам FIDIC не описаний конкретний випадок або ситуація щодо «переуступки прав», практикуючі фахівці можуть витлумачити, що Замовник і Підрядник не обмежені щодо «переуступки прав», якщо інше не залишається на розсуд сторін і може бути застосовано відповідно до закону. На практиці багато замовників можуть побажати переуступити свої права за контрактом. Наприклад, замовник проекту будівництва електростанції може мати намір продати свою частку в проекті третій стороні, такій як енергопостачальна компанія,і сторони можуть посилатися на даний підпункт в таких ситуаціях.
Зважаючи на вищенаведене сторонам слід розуміти наступне:
1. будь-яка переуступка прав без узгодження між сторонами є порушенням контракту, який в такому випадку підлягає розірванню відповідно до Пункту 15.2 [Розірвання Контракту Замовником] і Пунктом 16.2 [Розірвання Контракту Підрядником];
2. залучення субпідрядників відповідно до Пункту 4.4 [Субпідрядники] не рахується як «переуступка прав», і на це право поширюються обмеження, передбачені в Пункті 4.4;
3. У деяких особливих обставинах, визначених чинними або місцевими нормами права, переуступка може здійснюватися згідно з вимогами законодавства;
4. Передача тягаря повинна оцінюватися відповідно до чинного законодавства;
5. Переуступка прав у всіх правових системах повинна розглядатися як вельми спірна ситуація, і домовленість сторін про переуступку є ідеальною підставою для претензій Підрядника, згідно Пункту 20.1 [Претензії Підрядника], для особи, яка прийняла на себе зобов'язання. Таким чином, Замовник повинен враховувати ймовірність втрати прав або виникнення претензій.
Як практикуючий фахівець, я настійно рекомендую сторонам отримати юридичну консультацію, особливо щодо ключових контрактних документів, таких як «Особливі умови», «Забезпечення виконання контракту», «Гарантія авансового платежу» і «Страхування», перш ніж здійснювати переуступку прав.